Procesos Concursales preventivo y curativos en Costa Rica (página 2)

Derecho Frances. En 1807, aparece la
especialidad de la quiebra como fenómeno mercantil, con el
Código de Comercio Frances, aunque otros consideran que
fue en 1673 bajo el reinado de Luis XIV, con el establecimiento
de los tribunales de comercio, no obstante, dicha ordenanza, no
excluía que estos tribunales conocieran de asuntos donde
las partes no eran comerciantes. El Código de Comercio
Frances de 1807, mantuvo un carácter represivo sobre el
quebrado, estableciendo la encarcelación obligatoria de
todo quebrado, tanto que Napoleón, considero la quiebra
como un naufragio. Se partió del principio de culpabilidad
del deudor, siendo esté panorama, el regente de la
época y que trajo al deudor en quiebra el deshonor, la
ruina, la vergüenza, que muchas veces lo obligo incluso a
suicidarse. Situación que poco a poco va a significar un
problema para el mismo acreedor, ya que con tales medidas, era
casi nada o muy poco, lo que podría satisfacer, en cuanto
a su crédito se refiere. Posteriormente en 1838 el
Código es modificado, adoptándose como presupuesto
para declarar la quiebra, la cesación de pagos,
situación vino a darle una mayor agilidad al proceso de
quiebra, otorgándole una mayor agilidad, además
estableció como facultativa la prisión y el juez
podía poner su fin en cualquier momento que fue acogida
por el derecho latino. Un gran avance se logró en materia
de privación de la libertad del deudor, ya que se dispuso
que la prisión fuera facultativa, siendo que el juzgador
podría dejarla sin efecto en cualquier momento. No
obstante todavía no se había logrado la
distinción entre comerciante deshonesto y comerciante
desdichado, por lo que el carácter infamante de la quiebra
se mantuvo, hasta 1889, con la creación del instituto de
la "Liquidación Judicial," de aplicación absoluta a
los deudores quebrados pero por razones no imputables a ellos."
Este instituto fue sumamente indulgente. A partir de entonces, el
comerciante que era sometido a un proceso de Liquidación
Judicial, no tenía que preocuparse de su encarcelamiento
pues conservaba la administración de sus bienes, claro
está, al lado de un liquidador nombrado por el juez, quien
debía asistir al deudor en la mayor parte de sus actos.
Esta evolución que procuraba suavizar los rigores que la
ley había conocido, siguió su curso, pero ese
afán cayó en el extremo opuesto, al punto de
conducir a una indulgencia excesiva, razón por la cual,
para entonces, los comerciantes no solo no temían la
quiebra sino que la deseaban y la procuraban. Las posteriores
reformas de 1903, 1906 y 1908 facilitaban la reinserción
al comercio del quebrado, claro una vez pagadas las deudas con
los plazos acordados o la moratoria acordada que posibilitaban la
rehabilitación automática una vez que
trascurrían diez años de la declaratoria de
quiebra. En 1937, se decreta una ley que facilitaba el arreglo
con el deudor y reflejaba el deseo del legislador francés
por ser más comprensivo con el fallido. La causa social de
esta clase de reformas que beneficiaban a los comerciantes es la
crisis económica producto de la Primera Guerra Mundial.
Luego de la Segunda Guerra Mundial, la legislación
concursal francesa había caído en un gran
descrédito, por lo que se designó una
comisión, cuyas intenciones eran la eliminación del
mal comerciante, pues en las reformas del 20 de mayo de 1955 y 22
de diciembre de 1958 se eliminó la rehabilitación
automática para ejercer de nuevo el comercio y se
incorporan al Código de Comercio Francés una serie
de represarías en contra del deudor fallido, tales como la
desposesión de todos sus bienes para luego ser liquidados,
la eliminación de la rehabilitación
automática que había sido reconocida en 1908, la
perdida de por vida del derecho a ejercer el comercio y
finalmente se excluye el concordato dentro del proceso
liquidatorio de bienes. La liquidación judicial se
sustituye en el "règlement judiciare" no fue un mero
cambio de denominación, sino que se encaró al
arreglo judicial como un procedimiento abierto a los comerciantes
que cesaban sus pagos, pero cuya empresa era merecedora de un
concordato; por lo demás, el arreglo judicial era
más flexible en sus formas, menos riguroso en sus efectos
y susceptible de concluir en un concordato, gracias al cual el
comerciante que obtenía su aprobación, podía
seguir al frente de su empresa con la asistencia de un
administrador judicial, pero ese proceso podía ser
convertido en quiebra cuando el Tribunal considerara que aquel ya
no reunía las condiciones. Ahora bien, la reforma no
operó adecuadamente porque los acreedores privilegiados no
eran afectados o absorbidos por el proceso, por lo que les era
permitido rematar bienes esenciales para la operación de
la actividad productiva de la empresa. El derecho Francés
tomando el modelo Italiano, modifica ciertos aspectos y rechaza
que sea aplicado a toda empresa. Así se debe analizar y
estudiar cada asunto en concreto. Entonces cada empresa debe
presentar un plan de salvamento, con lo que se deja de tener como
único requisito el estado de crisis, situación que
los italianos, adoptan y disponen que el Instituto de la
administración controlada sea aplicable a ciertas empresas
de gran trascendencia económica y social. Así
Francia ha continuado con sus reformas, introduciendo en su
ordenamiento legal una serie de leyes tendientes al mejoramiento
de los llamados procesos preventivos, respondiendo a las
exigencias que requiere la época actual, y que
servirán de inspiración contemporánea para
los demás países en cuanto a la regulación y
tratamiento de los fenómenos concursales.

Estados Unidos

Por su parte contaba con una ley cuyo
capitulo once o chapter 11 del title 11 del Código de
Bancarrota de 1953, reformado en 1978, siguiendo la
legislación Francesa, establece que la
participación de los jueces debe ser minina, y su
finalidad es la de evitar la liquidación de las empresas.
La protección sobretodo de las compañías
ferroviarias que durante su época cumplieron la labor de
unir las dos costas es un ejemplo de la posición
proteccionista estadounidense.

En la sección 14 de la ley en
comentario se tutelan estas empresas de los procesos
liquidatorios sometiéndolos a procesos de salvamento. De
manera que el empresario deberá reorganizar su actividad
productiva, bajo la existencia de un convenio autorizado por los
acreedores, que en caso de no llegar a ese acuerdo la
autorización la sustituye el Juez. En este proceso se
encuentran administradores o más bien fiduciarios que
controlan la empresa. Se regulan la suspensión del derecho
individual de los acreedores de cobrar por aparte sus
créditos y se interrumpe el plazo de prescripción,
lo cual es lógico por cuanto es la misma ley la que impide
los cobros.

Es así como poco a poco se van
creando otros institutos menos rígidos que los
liquidatorios, buscando el acuerdo entre deudores y acreedores,
lo cual no siempre es posible, ya que muchos acreedores no tienen
más interés que recuperar sus créditos, y no
salvar una empresa en desgracia. Podemos decir que estos acuerdos
inician como una convención colectiva, donde ya no es
necesaria la participación de todos los acreedores,
utilizándose el sistema de votación por
mayoría, lo que era vinculante para los disidentes o los
ausentes. Ahora bien, se llega a cuestionar cual debe ser el
porcentaje de mayoría, lo que dependerá de cada
legislación. Pero esto no es el único
inconveniente, ya que podría suceder que un solo acreedor
representara el ochenta por ciento de los créditos, lo que
se agravaría si como antes indicamos, este
únicamente desea la recuperación de su
crédito.

Ante la anterior amenaza a los intereses
iuspublicistas estatales de conservación, por el bien
común, regional o nacional, se establece que se deben
crear e impulsar procesos alternativos de corte preventivo, donde
el juez deje de tener una participación ínfima y
sea el director en los acuerdos que puedan ocurrir entre los
acreedores, siendo el Estado un interesado más. El
interés público, es el mantener hasta donde se
pueda una empresa, y no salvar lo insalvable o continuar con
aquellas que están haciendo perecer a otras ligadas con
esta.

Etapa Objetiva del Derecho Concursal, la
Reforma de 1967

Es en 1967 que por primera vez en Francia
se establece la separación y distinción entre el
empresario y la empresa, en el sentido, que si bien están
unidos, no resulta la extinción de uno la muerte del otro,
y viceversa. Anteriormente a esta ley se condenaba sin
distinción al deudor y se motivaba la desaparición
del mal empresario, sin importar que la empresa tuviera los
recursos necesarios y pudiera sobrevivir al mando de otra
persona. Es a partir de esta reforma de 1967 cuando se puede
decir que el derecho concursal abandona su posición
subjetiva predominante, dejando de ocuparse del deudor, para
adoptar una posición objetiva, dirigida a lo que resulta
importante a nivel de la colectividad, la empresa, dicha
normativa nace de las preocupaciones de orden económico,
atendiendo y dándole tutela a empresas, cuya relevancia se
debió a su importancia, magnitud social y significancia en
la economía nacional y regional. Ya en 1985 en un contexto
de aumento considerable del número de empresas en crisis,
el legislador instauró dos procedimientos: el saneamiento
judicial y la liquidación judicial. El saneamiento
constituye el procedimiento normalmente abierto tras una
suspensión de pagos. Este procedimiento debe desembocar en
el mantenimiento de la empresa gracias a la adopción de un
plan de continuación o de cesión. Únicamente
cuando ningún plan aparece posible es cuando será
necesario abrir el procedimiento de liquidación judicial.
Y aún así eso significa necesariamente la
desaparición de la empresa. Ya que una "unidad de
producción" podrá ser cedida en beneficios de quien
se manifieste interesado en retomar todo o parte de los elementos
del activo de la empresa. Si hay que ir a lo fundamental, lo que
caracteriza a la legislación de 1985 es una
degradación considerable de la situación de los
acreedores y en particular de aquellos que habían sido
ampliamente protegidos hasta entonces. Con excepción de
los empleados, los acreedores son todos sacrificados por el
imperativo de la salvaguarda de "la herramienta
económica". Así, en caso de plan de
continuación, largos plazos de pago pueden ser
judicialmente impuestos a todos los acreedores incluidos los
titulares de privilegios. Posteriormente por presión
sobretodo de los medios bancarios y financieros, se dicta una ley
en 1994. La legislación de 1985 si bien no ha sido
derogada, un buen número de sus disposiciones han sido
modificadas en el sentido de conceder ventajas reconquistadas por
los acreedores titulares de privilegios y por los
establecimientos de arrendamiento financiero.

Desarrollo Concursal
en Costa Rica

Durante los inicios del Derecho Concursal,
en nuestro país, reinó el desorden, la
confusión y la proliferación de textos normativos
que dejaban sin efectos al anterior, lo que impidió un
normal desarrollo de los institutos concursales. Brevemente se
exponen las diferentes leyes o cuerpos legales, que se ocuparon
del tema de este ensayo.

El Código General
Carrillo.

El Código General de Carrillo fue
promulgado en 1841, siendo el primer Código de normas no
propiamente españolas que rigió en Costa Rica. En
él se agrupaban normas de carácter penal, civil y
procesal. En el Título V, Libro II de dicho cuerpo,
aparecen escuetamente algunas normas concursales, sin ser
algún tipo de conjunto sistemático de reglas,
inspiradas en la Novisima Recopilación Española de
1805, donde se establecía que el deudor en cesación
de pagos se obligaba a prorrata, al pago de las deudas a sus
acreedores; al igual, en estas normas se contemplaban dos tipos
de juicios concursales: el necesario y el voluntario. El
necesario es el que promueven los acreedores, mientras el
voluntario era el propuesto por el deudor convocando a sus
acreedores, de esta manera, el deudor ponía en
conocimiento de los tribunales la cesación de sus pagos,
ante la insuficiencia económica en su patrimonio para
satisfacer a los acreedores, y una vez comprobada por el tribunal
se convocaba a una junta de acreedores. El deudor podía
escoger entre tres posibilidades para intentar un arreglo y pagar
a sus acreedores, éstas eran, la cesión, la espera
y la quita. Los Juicios de Concurso se aplicaban tanto a no
comerciantes como a comerciantes. Sin embargo, lo pertinente a la
cesación de pagos era insuficiente para la
aplicación a los comerciantes.

b) Código de Comercio de
1853

La ineficacia e insuficiencia de las normas
concursales del Código General de Carrillo respecto a las
quiebras de comerciantes llevaron a que en 1853 durante la
Presidencia de don Juanito Mora se adoptara un nuevo
Código de Comercio, dicho Código fue copia fiel del
Código Español de 1829, que, a su vez, fue
inspirado en el Código de Napoleón de 1807. El
Código de Carrillo siguió rigiendo lo referente a
la insolvencia civil. El Código de Comercio plasmó
en sus normas de Derecho Concursal pero solamente el fondo,
dejando las normas de procedimiento a la Ley de Enjuiciamiento
para Negocios y Causas Mercantiles.

c) La Ley de Enjuiciamiento para Negocios y
Causas Mercantiles

En 1853, poco después de la
aparición del Código de Comercio de ese mismo
año, se promulga la Ley de Enjuiciamiento para Negocios y
Causas Mercantiles para regular lo concerniente al procedimiento
de la quiebra. Es de destacar el impulso que tuvo el Derecho
Mercantil en estos años, con respecto a años
pasados, los cuales las normas mercantiles eran escasas e
ineficaces. Esta ley establecía entre sus normas la
declaración de quiebra, lo referente a los
síndicos, reconocimientos de créditos,
administración y liquidación de bienes, el convenio
resolutorio y la rehabilitación del deudor.

Se trató de imitar el modelo
español de la Ley de enjuiciamiento para negocios, que fue
promulgada en España en el año 1830.

d) Ley General de Concurso de
Acreedores

En 1865, se promulgó la Ley General
de Concurso de Acreedores que regulaba el fondo del derecho
concursal, derogando el Título IV del Código de
Comercio de 1853 que regulaba acerca de la quiebra; asimismo,
derogó las disposiciones del Código General de
Carrillo referentes al concurso civil; la Ley de Enjuiciamiento
para Negocios y Causas Mercantiles permaneció regulando el
procedimiento. Esta ley fue feliz al reunir toda la materia
concursal de fondo, ya sea civil o mercantil; esto lo dice el
profesor Walter Antillón al afirmar que, en ese momento,
en la historia: "constituyó un notable progreso, al
refundir en sus disposiciones toda la materia concursal,
independizándola a su vez de los Códigos en que,
tradicionalmente, estaba contenida, conforme la mayor parte de
los países americanos y europeos más importantes".
Sin embargo su existencia fue efímera y pronto fue
derogada.

e) El Código Civil y el
Código de Procedimientos Civiles de 1886

El Código Civil, de influencia
francesa y que actualmente nos rige, fue promulgado el 26 de
abril de 1886, durante la Administración del Presidente
don Bernardo Soto, y vino a derogar en cuanto a la materia
concursal a la Ley del Concurso de Acreedores de 1865, sustituido
por los títulos VII y VIII del Libro Tercero del
Código Civil. Asimismo, el Código de Procedimientos
Civiles derogó en 1888, año de su vigencia, a la
Ley de Enjuiciamiento para Negocios y Causas Mercantiles, ley que
hasta ese momento contenía las normas procesales de la
materia concursal. Estas derogaciones de nuestro ordenamiento
jurídico señalan un retroceso que el Derecho
Concursal vivió en esos años; puesto que los
títulos VII y VIII del Libro Tercero del Código
Civil solo contienen una parte referente al concurso civil; sin
embargo, estas normas regularon casi por 13 años tanto el
concurso civil como la quiebra, porque a pesar que el
artículo 898 del Código Civil remite a las
insolvencias de los comerciantes al Código de Comercio,
Libro IV de este ya había sido derogado en 1865, por la
Ley de Concursos de Acreedores, por lo que este error legislativo
de 1886 produjo una ineficacia y confusión en la
práctica de la quiebra, que se sostuvo hasta el año
de 1901 con la promulgación de la Ley de
Quiebra.

f) Ley de Quiebras de 1901

Esta Ley fue promulgada el 2 de octubre de
1901, cuyo propósito fue llenar el vacío dejado en
las normas sobre los concursos mercantiles. Para el profesor
Antillón, dicha ley "…no fue ya un cuerpo completo
y armónico de normas sobre la materia, sino mas bien, lo
que podría llamarse un conjunto de disposiciones para la
aplicación del concurso civil a los comerciantes, que
carecía de una estructura interna adecuada,
adolecía de una patente inopia de disposiciones (solamente
contaba con cincuenta y cinco artículos) y trataba de
paliar tales deficiencias apoyándose morosamente en las
relativas disposiciones de los Códigos Civil y de
Procedimientos Civiles.". La ley de Quiebra de 1901 estuvo en
vigencia durante sesenta y tres años hasta que se promulga
el actual Código de Comercio.

g) Código de Comercio de
1964

En 1964, entra en vigencia el Código
de Comercio que nos rige hasta hoy, este vino a derogar la Ley de
Quiebras de 1901, se dice sobre este Código que fue una
copia del Código de Comercio Hondureño de 1950.
Regula la quiebra en su Libro IV, y en sus artículos se
encuentran tanto normas de derecho de fondo como también
del derecho de forma.

Realmente el Código no vivo a
cambiar lo referente al concurso civil, pues este siguió
regido por el Código Civil de 1888 en el fondo y por la
forma primeramente el Código de Procedimientos Civiles de
1888 derogado por el Código Procesal Civil
actual.

1.2.2 Desarrollo de los Procesos
Concursales Preventivos y Saneatorios

a) Ley 4327, del 17 de febrero de 1969.
Esta ley que reformó todo el título VIII del
Código de Procedimientos Civiles, reglamentó lo
concerniente al concurso de acreedores, y en su primer
capítulo introdujo por primera vez en Costa Rica un
mecanismo saneatorio de la quiebra o del concurso llamado
Convenio Preventivo. En ese momento, el Convenio Preventivo se
presentaba de la siguiente manera: primeramente, la persona que
se encontraba en estado de insolvencia podía proponer a
sus acreedores un convenio siempre y cuando no haya sido:
?Declarado en concurso, o admitido a procedimiento de convenio en
los cinco años anteriores; Condenado por delitos contra la
propiedad o la fe pública. Además, debía
haber llevado al día los libros de contabilidad exigidos,
si estuviere obligada a ello, desde un año antes de la
fecha de solicitud, si se trata de una actividad ejercida por lo
menos durante ese tiempo. La solicitud debía contener una
relación detallada acerca de la historia de las finanzas
del deudor hasta el momento, señalando las causas que han
determinado la insolvencia del solicitante; su activo y pasivo y,
por supuesto, las modalidades del convenio propuesto. Si el Juez
estimaba admisible la solicitud declaraba abierto el proceso,
nombraba curador específico del mismo, y convocaba a los
acreedores a una junta, publicando por dos veces la apertura del
convenio en el "Boletín Judicial"; así mismo, el
juez debía disponer el cumplimiento de todas aquellas
medidas cautelares o de investigación que fueren adecuadas
para establecer y asegurar la situación del deudor y
alcanzar los fines del proceso. El Juez rechazaba de plano la
solicitud si comprobaba que el deudor no se encontraba en estado
de insolvencia, o bien, que tenía bienes suficientes para
cubrir sus deudas. Inclusive, el juez podía declarar la
insubsistencia del procedimiento de oficio, si en el curso del
mismo llegaba a constatar, que el deudor había falseado
los datos o documentos aportados en apoyo de su demanda, o bien,
que no estuviere materialmente capacitado para hacer frente al
convenio propuesto. Por su parte, el curador tenía la
función de vigilancia e informador del juez, pues en los
casos de que el convenio no fuere una cesión inmediata de
los bienes, éste debía vigilar la buena
administración del deudor de los bienes, si ocurría
cualquier conducta grave en contra de la buena
administración de los bienes, el curador informaba al juez
sobre ello, caso en el cual el juez podía tener por
insubsistente el convenio y declarar la apertura del concurso.
Asimismo, los actos del deudor que excedían la
administración ordinaria de sus negocios requerían
la autorización del Juez, bajo pena de ineficacia frente a
los acreedores anteriores a la proposición de convenio.
Por lo menos, con tres días antes de la junta convocada el
curador dictaminaba un informe acerca de los extremos del
contenido de la demanda y de los documentos aportados en ella,
así también sobre todos aquellos aspectos que
contribuían a ilustrar al Juez acerca de la verdadera
condición del deudor. Dicho informe era aprobado o
improbado por el Juez, quien en este último caso hacia las
correcciones que estimaba oportunas. En la misma
resolución, el Juez admitía o rechazaba
provisionalmente la nómina de crédito o los
acreedores provisionalmente admitidos en el convenio. Una vez en
la junta, el curador leía la propuesta de convenio, su
informe y la resolución del Juzgado que contenía la
lista provisional de los acreedores admitidos. Después de
esto, el Juez procedía a someter la propuesta a
discusión y votación. El Convenio se aprobaba por
una mayoría que representaba dos tercios de la totalidad
de los créditos admitidos al voto, según la
resolución del Juez. Los acreedores rechazados
podían votar en la junta, pero su voto era tomado en
cuenta únicamente si tuviere influencia sobre la
formación de la mayoría y siempre que el interesado
lograba, mediante incidente de oposición iniciado dentro
de los cinco días posteriores a la junta, que el Juzgado
revoque la exclusión de su crédito en la sentencia.
Por su parte, el cónyuge y los parientes por
consanguinidad o afinidad hasta el cuarto grado del deudor,
así como sus socios, dependientes y los causahabientes de
todas las personas enumeradas que hubieren adquirido el
crédito dentro del año anterior a la fecha de la
propuesta, eran excluidos, definitivamente, de votar en la junta.
Verificada la junta y agotado el trámite de los incidente,
el Juez dictaba sentencia aprobando o improbando el convenio. Si
la sentencia aprobaba un convenio de cesión de bienes, en
la misma se nombraba de entre los acreedores una comisión,
de dos o más miembros que, presidida por el curador, se
encargaba de llevar a cabo la liquidación de los bienes y
la distribución del producto. Si la sentencia aprobaba un
convenio dilatorio, la administración de los bienes
continuaba en la misma forma bajo la administración del
deudor y bajo la vigilancia del curador. Si la sentencia
improbaba el convenio el Juez debía declarar el concurso
del deudor. Cuando las garantías prometidas por el deudor
no hubieren sido otorgadas de acuerdo con lo pactado; o bien,
cuando el deudor incumplía cualquiera de obligaciones
derivadas del convenio, a solicitud del curador o de uno o varios
acreedores, el juez declaraba la nulidad del convenio si
determinaba que había sido exagerado dolosamente el
pasivo, o sustraído o simulada alguna parte considerable
del activo. Ambas acciones debían plantearse por la
vía incidental, dentro del término de seis meses
desde el descubrimiento de los hechos que las motivaban, pero, en
todo caso, antes que se cumpla un año del vencimiento del
último pago establecido en el convenio. Una vez decretado
la nulidad o la resolución del convenio, el juez
debía declarar el concurso del deudor. Sin embargo, este
instituto tal y como se había concebido en esta reforma al
Código de Procedimientos Civiles en 1969, era una
institución en desuso en Francia desde finales de la
década de los treinta.

b) Ley 7130, del 21 de julio de 1989,
Código Procesal Civil

Dicha ley derogó al antiguo
Código de Procedimientos Civiles y vino a reformar el
instituto del convenio preventivo e instaurar por primera vez
dentro de los procesos concursales preventivos a la
Administración por Intervención Judicial. Conforme
al Código Procesal Civil del 89, se destacan los
siguientes aspectos.

b.1) Convenio Preventivo

No existen muchas diferencias sustanciales
entre el convenio preventivo en 1969 y el establecido por
Código Procesal Civil de 1989; sin embargo, en el campo de
la legitimación para iniciar el proceso de convenio
preventivo, se introduce además del deudor, la posibilidad
a los acreedores. Otra diferencia en la legitimación, es
que antiguamente solo se permitía iniciar el convenio por
el deudor civil, para luego admitir a los deudores comerciantes.
Igualmente es diferencia, el hecho de la publicación de
los avisos en un diario de circulación nacional, esto para
darle mucho más tutela a los eventuales
acreedores.

b.2) Administración por
Intervención Judicial

Esta figura fue instaurada por el
Código Procesal Civil que entró a regir en 1989 ( y
que luego fue derogada por reforma de la ley 7643 del 15 de
Octubre de 1996 que estableció la figura de la
Administración y Reorganización con
Intervención Judicial ), y fue duramente criticada en el
tiempo de su vigencia, en efecto, se argumentó, que el
artículo 709 dispuesto para indicar los sujetos con
legitimación para instaurar el proceso, podía ser
tanto el deudor como cualquier acreedor, siendo que su
redacción, permitió al deudor genérico,
cualquiera, ya fuera civil o comercial, o una empresa muy
pequeña sin mayor trascendencia, lo que se cuestionaba por
cuanto, la naturaleza de la figura saneadora era para evitar,
crisis económicas o financieras, de deudores de
importancia para el desarrollo del país o región
del mismo. Con el agravante de que no se entró a discutir
si la crisis era superable o no. Igualmente se consideró
como un instrumento en el cual los deudores se aprovechaban para
no cumplir sus deudas de la forma en que convinieron con sus
acreedores, no existía como hoy rigurosidad en los
documentos aportados con la solicitud, pues no era obligatorio
llevar al día los libros contables, salvo si por la ley
estuviera obligado, y desde un año antes de la solicitud.
También, a diferencia del proceso actual, se nombraba un
curador, y no a un interventor como es lo corrector por la
naturaleza jurídica de este instituto cautelar. Por otro
lado se autorizó a los Bancos Estatales para que
financiaran la continuación del negocio en crisis. No
obstante la mayor objeción se dio con el artículo
721, según el cual, durante el proceso, dejaban de correr
los intereses, aunque se tratará de acreedores
hipotecarios o prendarios; y más adelante en el antiguo
artículo 722 existía la posibilidad de que ante la
denegación o el fracaso de la Administración por
Intervención Judicial, el deudor recurriera a un Convenio
Preventivo, es decir, tras de cuernos palos, y con ello la firma
de su derogatoria.

Presupuestos del
Derecho Concursal

Presupuestos de la ejecución
concursal:

Tres son los presupuestos que la doctrina
exige para estar frente a un proceso concursal:

1- Universalidad Patrimonial: En los
procesos concúrsales, se ejecutan todos los bienes
embargables del deudor de una sola vez. Así se decreta en
abstracto tal ejecución, y todos los bienes embargables
responderán en relación con los acreedores que se
apersonen al proceso.

2- Colectividad o Generalidad de
acreedores: Todos los acreedores, salvo excepciones de ley,
están obligados a concurrir a la ejecución
colectiva, con la finalidad de que se les tome en cuenta su
crédito. Es aquí donde nuevamente aparece el
principio "PAR CONDITIO CREDITORUM" como regla a
seguir.

3- Comunidad de pérdidas: Como
consecuencia del principio anterior, todos los acreedores deben
colectivamente o por igual, soportar la insuficiencia patrimonial
de su deudor.

Principios del
Derecho Concursal

El derecho concursal es el derecho del
patrimonio enfermo o patológico. Se encuentran en
él una serie de principios e institutos que no se aplican
en el derecho privado común. Por tal motivo es que se dice
que la tutela jurisdiccional común no es suficiente para
lograr una efectiva protección a los acreedores
concúrsales, los deudores y el interés colectivo.
Al decir que el derecho concursal es el derecho del patrimonio
enfermo, se está haciendo una comparación de la
salud física de un ser humano con el comportamiento de una
persona jurídica, específicamente de una entidad
empresarial, se lograrán comprender algunas de las cosas
que suceden a una de estas últimas cuando incurre en los
problemas de insolvencia típicos del concurso. Para
iniciar, cabe decir que el estado natural de los seres humanos es
la salud, sin embargo, pueden presentarse al individuo diversos
trastornos conocidos como enfermedades, es decir, alteraciones de
las funciones normales del organismo.

Tales enfermedades con frecuencia pueden
curarse solas por un proceso de actuación natural de las
defensas del organismo. Sin embargo, las acciones del sistema de
defensa pueden ser lentas, insuficientes o, incluso, incapaces de
resolver el traumatismo o la patología en cuestión.
Cuando eso sucede, se acude a medios de curación, desde
caseros como médicos. El resultado lógico esperado
es la cura total y en muchas ocasiones se consigue, pero puede
haber casos en donde el organismo sobrevive pero acusando alguna
disminución. (Vg. el enfermo de la columna vertebral que
ha sido operado pero que no puede volver a cargar objetos
pesados) Puede haber también casos de enfermedades
terminales en donde la misión del médico y los
medicamentos es dar una buena calidad de vida al paciente que se
encuentra en sus últimos momentos. Ahora y trasladados
esos fenómenos a las empresas puede verse a la iliquidez y
a la insolvencia como enfermedades que pueden curarse, que pueden
dejar secuelas en la empresa o que pueden causar la muerte de la
misma. La estructura de un sistema concursal debe verse como el
conjunto de medicamentos y tratamientos con los que se puede
atender esas enfermedades para intentar lograr su
curación. La gran diferencia, al hacer la
comparación, es que si en los seres humanos la eutanasia
tiene problemas religiosos, morales y jurídicos, en
materia de empresas puede ser la solución adecuada, cuando
los remedios son ya inútiles.

En consecuencia se pueden mencionar los
siguientes principios concúrsales:

1- Universalidad del patrimonio: en virtud
de este postulado, es posible agredir todo el patrimonio que
pueda responder a las obligaciones. Esto es conocido como el
principio de universalidad activa. Igualmente está la
universalidad pasiva, que consiste en la desaparición de
los intereses individuales de los acreedores. Es decir que en el
derecho concursal no es posible que los acreedores por aparte
traten de cobrar sus créditos. De forma tal que todos los
acreedores, salvo excepciones de ley, tendrán que cobrar
sus créditos dentro del concurso. Con este principio se
pretende asegurar la integridad del patrimonio o tener un mayor
control sobre la totalidad del mismo y así organizarlo,
para determinar la forma en que se pagará a cada acreedor
según el derecho que le corresponda.

2- Igualdad entre acreedores. Este
Principio muchas veces no es bien entendido, por cuanto se cree
que la igualdad es absoluta entre los acreedores
concúrsales. El postulado debe ser comprendido en tanto
los iguales deben ser tratados como iguales y los desiguales como
desiguales. Doctrinariamente es conocido como "par conditio
creditorum".

3-. Protección a la empresa:
conforme a este principio una empresa cuando todavía es
útil funcionalmente o puede dar beneficios, debe ser
mantenida como tal. Por el contrario, si ya no es funcional o
competitiva y solo pobreza genera, tiene que ser liquidada y
dejar de funcionar. Es en virtud de este principio que nacen los
procesos concúrsales preventivos o cautelares. Esta
máxima debe incluso ser observada dentro de los procesos
de corte liquidatorios, ya que debe procurarse que todo aquello
que sea productivo se mantenga y en el supuesto de tener que
venderse, que las enajenaciones se realicen como unidades
productivas, es decir como un todo, y así pretender mayor
rentabilidad.

4-. Tutela efectiva de la masa de
acreedores: Los acreedores de la masa deben ser protegidos o
tutelados en sus intereses. Así primero se tiene que
asegurar los bienes que tenga el deudor concursado y evitar la
distracción en perjuicio de acreedores. En materia
concursal, las acciones comunes individuales de tutela del
crédito como las acciones de simulación, pauliana,
oblicua y la contenida en el numeral 1402 en relación a la
donación, no son suficientes para tutelar los intereses de
los acreedores concúrsales. Por lo que existen acciones
propias que no pueden ser encontradas en el derecho común
sino en el derecho en estudio.

Así tenemos:

– El control o situación del
patrimonio entero del deudor. En la administración y
reorganización con intervención judicial, el deudor
está sujeto a fiscalización por parte del
interventor y el comité asesor del interventor. Incluso
para efectuar ciertos actos es necesario la previa
autorización del juez que conoce del proceso.

En el convenio preventivo también
tenemos la figura del curador que ejerce la vigilancia, igual que
en el concurso civil de acreedores y la quiebra, en estos dos
últimos además de realizar la función de
vigilancia, ejercen, el control, y además existe el
desapoderamiento de los bienes del concursado.

– El periodo de sospecha, según el
cual en cierto lapso de tiempo donde por disposición de
ley, se presume que algunos actos o negocios del deudor,
realizados dentro de dicho periodo, son en fraude de acreedores y
por ende se tienen como ineficaces o inoponibles a
ellos.

5-. Oficiosidad procesal: Este principio
tiene una naturaleza más procesal que sustantiva. El
principio dispositivo, característica esencial del derecho
procesal civil, según el cual la parte debe instar el
proceso y pedir la actividad del juzgador, es más
dinámica en la materia concursal, de ahí que el
juez puede de oficio dictar medidas cautelares, remover
interventores o curadores, pedir informes, así como
solicitar pruebas no propuestas por las partes. Incluso en
materia recursiva de presentarse una apelación, tribunal
de instancia deberá revisar todo el proceso y no solo
aquello que sea motivo de inconformidad por la parte impugnante,
por cuanto se debe analizar si lo actuado está conforme a
derecho o por el contrario existen defectos que
subsanar.

Los sistemas
Concursales aplicables conforme a la doctrina

Como se indicó supra, cualquier
modelo de derecho concursal, tiene como prototipo la quiebra y es
a partir de ella que se elaboran las diversas teorías. En
doctrina se citan tres sistemas:

A. El sistema Latino: Este se basa en que
la quiebra es un proceso, donde el sujeto pasivo es el
comerciante, a quien se debe aplicar medidas estrictas, como la
prisión aunque el estado de quiebra no haya sino creado
por el deudor. La responsabilidad se extiende más
allá del patrimonio del quebrado o fallido.

B. El sistema Anglosajón: La
aplicación de la quiebra es tanto para el comerciante como
para el no comerciante. Siendo fiscalizados por el Estado. Este
sistema si prevé, la posibilidad de evitar la quiebra a
través de un arreglo o convenio liquidatorio.

C. Sistema Germánico: La quiebra se
aplica por igual tanto a los comerciantes como a los no
comerciantes. Además la responsabilidad del fallido solo
afecta los bienes que hay al momento de existir la figura
concursal.

PARTE ESPECIAL.

Institutos concursales en Costa
Rica

Actualmente en Costa Rica se encuentran
reguladas cuatro figuras concursales:

De naturaleza curativa: el convenio
Preventivo

• 1. De naturaleza preventiva: la
  Administración con Intervención y
  Reorganización judicial.

• 2. De tipo liquidatorio: el
  Concurso Civil de Acreedores

• 3. De tipo liquidatorio: la
  Quiebra

El convenio
preventivo

"El convenio preventivo o arreglo judicial se enmarca
dentro de los procesos curativos (…), trata de permitir al
deudor – comerciante o no – llegar a un arreglo, a un
entendimiento, esto es a un convenio, con sus acreedores, a fin
de resolver las cuestiones patrimoniales que han surgido como
consecuencia de ese estado que experimenta el deudor que le
impide hacer frente a sus obligaciones. El deudor busca, a
través de este instrumento, evitar justamente que ese
estado sea declarado judicialmente, pues esa declaratoria –
de quiebra o concurso -, en su caso, le acarrearía, a
él, serios problemas, y a los acreedores, perdidas de
tiempo y de dinero, que podrían resolverse eventualmente
gracias a un acuerdo".[1]

En cuanto a su concepto, éste, "consiste en un
particular procedimiento concursal en el que participan todos los
acreedores de la persona en estado de insolvencia para lograr que
sus créditos sean satisfechos en medida igualitaria, salvo
la existencia de legítimas causas de
prelación"[2].

Respecto a su regulación legal, la misma se
encuentra en el Código Procesal Civil, a partir del
capitulo II, del Titulo V del Concurso de Acreedores,
estableciendo el ordinal 743, el apartado de la
proposición y requisitos, para optar, por este instituto
concursal. Así se dispone que es el deudor quien debe
solicitar la aplicación de la figura, como elemento
subjetivo, siempre que se encuentre en crisis económica y
financiera o en una situación de hecho que, según
la ley, permita someterlo a ejecución colectiva, siendo
esto, el elemento objetivo del instituto en comentario.
Además de no estar declarado en quiebra, en concurso civil
ni se esté tramitando un procedimiento de
administración y reorganización con
intervención judicial.

Al respecto: En cuanto al elemento subjetivo, es decir
al legitimado para solicitar el convenio, se discute, si el
deudor ( persona física o jurídica ) debe ser de
buena fe, excluyendo del beneficio a todos aquellos que de forma
fraudulenta han provocado la situación. En este tema,
considera el doctor Vargas Soto que el arreglo debe permitirse,
incluso si el deudor ha caído en ese estado por hechos
dolosos o culposos.[3] Por su parte el numeral en
estudio, no exige la condición de buena fe, por lo que le
es viable, al deudor de mala fe, acudir al convenio preventivo.
En cuanto al elemento objetivo, se aclara que la crisis o
situación económica o financiera debe ser
difícil, pero temporal, por cuanto de ser definitiva, a
nada se llegaría, con el convenio preventivo, y es por esa
razón, que se reitera, exige el articulo 743, no debe
haber declaratoria liquidatoria, o estar bajo
administración y reorganización con
intervención judicial, por cuanto son
excluyentes.

En cuanto a la solicitud de aplicar el convenio
preventivo, es el numeral 744, del mismo cuerpo normativo, el que
establece los requisitos a cumplir, siendo, su incumplimiento, de
conformidad con el 745, causa para el rechazo de plano, y decreto
del concurso o quiebra, según el caso. Esta rigidez
podría atenuarse, al permitirse vía
prevención, la satisfacción o subsanación,
de los requisitos omitidos, o defectuosos, toda vez, tomando en
cuenta, la finalidad curativa del convenio.

La admisión de la gestión, se expresa en
un auto que debe incluir en su contenido una serie de
pronunciamientos, que se regulan en el numeral 746:

• 1. Declaratoria del proceso.

• 2. Nombramiento de un curador
  especifico.

• 3. Emplazamiento por 15 días a los
  acreedores para que legalicen sus créditos.

• 4. Establecimiento de medidas cautelares que
  aseguren el objeto del proceso.

Es importante destacar la comunicación efectiva a
los acreedores como requisito fundamental del convenio
preventivo, pues no se puede lograr entrar a una
negociación si todas las personas involucradas no han
tenido la oportunidad de intervenir desde su inicio. Para ello es
que se prevé la publicación de un aviso que se
publicará por una vez en un periódico de
circulación nacional.

Por su parte el ordinal 747 del Código Procesal
Civil, regula lo referente a los efectos del auto que admite el
proceso, remitiendo, el tema al numeral 723 ibídem. Este
último, indica:

1. La paralización de las pretensiones ejecutivas
individuales, comunes, hipotecarias, prendarias y de cualquier
otro tipo. Exceptuando:

A. Cuando ya hubiere remate debidamente notificado al
solicitante.

B. Aquellas en los que los bienes que se pretenden
vender o rematar no pertenecen al deudor.

C. Las alimentarias.

D. Las laborales.

E. Aquellas que siendo del deudor, no sean
indispensables para el funcionamiento normal de la
empresa.

2. No podrá promoverse ningún otro proceso
concursal. Toda solicitud de quiebra o concurso se
suspenden.

3. Mientras los acreedores no puedan ejercitar sus
derechos, no correrán en su perjuicio, plazo alguno de
prescripción ni caducidad.

Fuero de
atracción

Se ha presentado la cuestión de si existe un
fuero de atracción para el caso del convenio preventivo,
de la misma manera que lo existe para el concurso de acreedores,
o la quiebra, pero la respuesta debe ser negativa: " Si bien el
convenio preventivo es un proceso universal, " no significa, sin
embargo, que por tratarse de un proceso concursal deban aplicarse
las mismas normas de la ejecución colectiva, entre ellas
el fuero de atracción contenido en el artículo 767,
pues se trata de procesos que aunque comulgan en su
universalidad, son en esencia distintos, toda vez que el convenio
tiene carácter precautelar, en tanto que la
ejecución colectiva o la quiebra tienen por finalidad la
liquidación del patrimonio."[4]

Por otra parte, dispone el artículo 748, la
comprobación del pasivo, es decir, de las deudas, que
deben acreditar todos los acreedores apersonados, para lo que
remite a la sección III del capítulo III del
título V. De este modo, una vez vencido el plazo de los
quince días, del emplazamiento, el curador tendrá
ocho días, para rendir un informe que deberá
presentar en el que se exponen el convenio propuesto, y la
situación real del deudor, así como de todos los
créditos legalizados, del informe se concede audiencia por
ocho días a los acreedores, una vez vencidos dentro de
quinto día, el juez se referirá a los
créditos, y convocará a una junta, para que se
conozca del convenio propuesto.

Dicha convocatoria debe publicarse por una vez en el
boletín judicial y deberán trascurrir por lo menos
ocho días entre la publicación y la fecha de
celebración de la junta, de conformidad con el numeral 751
del Código Procesal Civil. En dicha junta, podrán
participar los acreedores rechazados en sus
créditos.

El Curador y sus
funciones

En la misma resolución que declara la apertura
del proceso de convenio preventivo debe nombrarse un curador
quien deberá aceptar el cargo dentro de ocho días;
para su nombramiento deberá tomarse en cuenta los
requisitos de ley según artículos 873 del
Código de Comercio, artículo 763, inciso c, del
Código Procesal Civil y el artículo 923 del
Código Civil. Los requisitos de acuerdo al 763, inciso c,
del Código Procesal Civil son: "El nombramiento de un
curador propietario y un suplente, que deberá recaer
en

abogados de tribunales. El Juez no podrá nombrar
en dichos cargos parientes suyos o del concursado, dentro del
cuarto grado de consanguinidad o de afinidad, ni a quienes
estén ligados del propio modo con jueces del mismo
Procurará, además, que los nombramientos recaigan
en personas que representan, con imparcialidad, los intereses de
todos los acreedores y los del deudor. El artículo 873 del
Código de Comercio señala los siguientes
requisitos: ser mayor de edad, abogado de los tribunales, no ser
empleado público, no ser pariente del juez ni del
quebrado, ni tampoco de los otros jueces del lugar en donde se
tramita la quiebra, dentro del cuarto grado de consanguinidad o
afinidad. Siendo el proceso de una sociedad colectiva o en
comandita, no deben tener parentesco con ninguno de los socios
ilimitadamente responsables hasta el cuarto grado de
consanguinidad o afinidad. El artículo 923 del
Código Civil imposibilita para ser curador, a quien no sea
capaz de actuar como mandatario judicial, empleado
público, el cónyuge y el ascendiente, descendiente,
el hermano, consanguíneos o afines, del insolvente; o
bien, el que los seis meses anteriores a la declaratoria, sea o
haya sido socio, procurador, dependiente o doméstico del
insolvente. En el caso de la quiebra y del convenio preventivo de
una empresa mercantil, también puede ser nombrado curador
una institución bancaria o una sociedad comercial cuando
el juez así lo considere conveniente a los intereses de la
quiebra o del convenio. Así, está dispuesto en el
artículo 874 del Código de Comercio. En la
insolvencia, el curado puede ser solo un abogado."112 Sin
embargo, por práctica judicial y por disposición de
la Corte Suprema de Justicia, la Dirección Ejecutiva
realiza concursos y levanta listas de curadores, para que, en tal
efecto de que se necesite nombrar uno, dicho departamento le
indique al juez el nombre del curador, según el rol o el
turno correspondiente.

Las funciones primordiales del curador en el Convenio
Preventivo son las siguientes:

· Elaborar un informe de acuerdo al
artículo 779, ocho días antes de la
celebración de la junta sobre el contenido de la solicitud
de convenio preventivo, otros elementos que contribuyan al juez y
a los acreedores sobre la verdadera situación del deudor;
pronunciándose sobre la procedencia o no del Convenio
Preventivo y, para ello, contará con las facultades de un
funcionario público, según el mismo
artículo.

· Presentar un informe que verse sobre los
créditos legalizados y aquello que no fueron
legalizados

· Durante la instrucción del procedimiento
o la ejecución del convenio, el curador vigilará la
administración que de sus bienes hace el deudor y si
observare cualquier irregularidad y esta fuere grave, el convenio
se podrá tener por insubsistente y decretar la quiebra y
el concurso.

· También, en el caso que así lo
estime, puede pedir la resolución o la nulidad del
convenio bajo los supuestos del artículo 756 del
Código de marras.

Determinación de
Pasivo

a) Verificación de
Créditos

El artículo 748 cuyo título dice:
Comprobación del pasivo, señala que en "cuanto a la
verificación de los créditos, se estará a lo
dispuesto en la Sección III del Capítulo III del
Título V," por lo cual nos debemos remitir a la
sección de nuestro código procesal civil llamada
legalización, examen y reconocimiento de créditos,
a la etapa procesal que comúnmente se llama
Legalización de Créditos.

En la resolución que admite el convenio
preventivo se emplaza a los acreedores para que dentro de quince
días se apersonen a hacer valer sus derechos. Así,
pues, el artículo 771 dice que todos los acreedores
deberán de legalizar sus créditos y reclamar
oportunamente, el privilegio que posean, exceptuando de tal deber
a los acreedores hipotecarios, a los prendarios, los
arrendadores, los arrendatarios y los de crédito
reconocido en sentencia. La legalización de los
créditos debe presentarse formalmente en los
supuestos

del artículo 772. Dicho numeral dice: "El escrito
de legalización podrá comprender el reclamo de
distintos acreedores, y deberá presentarse con una copia.
En él se expresarán el nombre y los apellidos del
acreedor o acreedores, su ocupación y su vecindario, el
título o causa, la cantidad del reclamo y la preferencia,
si la hubiere. Asimismo, deberá contener una
relación sucinta de los hechos en los que se funde el
reclamo, y deberá ofrecerse la prueba correspondiente; si
ésta consistiere en documentos, serán
acompañados los originales junto con dos copias de ellos.
Los originales los guardará el juez y al curador se le
entregará una copia, tanto de éstos como del
escrito de legalización.

Siendo litigioso el crédito al tiempo de abrirse
el concurso, bastará para su legalización hacer
referencia al respectivo proceso. En el caso del párrafo
anterior, tratándose de acreedores colitigantes que no
tengan intereses opuestos, deberán constituir un apoderado
común. En virtud de la aceptación del poder
quedará obligado el apoderado, mientras no sea reemplazado
legalmente, por seguir el proceso concursal hasta su
conclusión;

y todo lo hecho por él obligará a sus
mandantes. El mismo artículo señala una
excepción al emplazamiento de quince días, esta
particularidad le es dada solamente a los extranjeros que no
posean apoderado en el país. Debe decirse que a nuestra
opinión dicho apoderado debe de tener suficiente poder,
por lo que si se trata de un apoderado con límite de suma,
en el caso de que el crédito por legalizar sea superior a
su capacidad de

representación, en ese caso dicho extranjero a
pesar de poseer apoderado gozaría de la expansión
de su plazo. Dentro de las funciones del curador se encuentran
que dentro de los quince días siguientes del
término del plazo para verificar los créditos
deberá rendir un informe sobre los créditos
legalizados y aquellos que no fueron legalizados. A dicho informe
el juez le dará audiencia a los acreedores por ocho
días. Seguidamente el Juez se pronunciará sobre los
créditos, tiene un plazo de quince días, esta
decisión tiene la autoridad y eficacia de cosa juzgada
material. Lo resuelto, según lo dispone el artículo
775 tendrá ambos recursos ordinarios y Casación
según la cuantía.

Celebración de la Junta

En la misma resolución que se pronuncia sobre los
créditos, y de acuerdo al artículo 751, el juez
convoca a los acreedores a una junta, por medio de un edicto
publicado en el Boletín Judicial con una diferencia de
ocho días entre la publicación y la
celebración de la junta. En la junta, el secretario del
juzgado leerá la propuesta de convenio, el
informe

del curador y la parte dispositiva de la
resolución que se pronunció sobre los acreedores e,
inmediatamente, se procederá a someter la propuesta a
discusión y votación. "Existen disposiciones
legales que obligan a algunas personas estar presentes de forma
personalísima debido a que su ausencia impediría la
realización (…). El deudor es importante que
esté presente, pero puede enviar un personero para que
represente sus derechos. Pero en cambio si el juez o el curador
no pueden asistir o no asistiesen, la junta no se puede
realizar". Todos los acreedores tienen la posibilidad de asistir
a la junta; sin embargo, el mismo artículo 752 afirma que
estarán excluidos, definitivamente, de votar en la junta,
el cónyuge y los parientes, por consanguinidad y afinidad
hasta el cuarto grado inclusive, tanto del deudor como de sus
socios, sus dependientes y los causahabientes de todas las
personas enumeradas, que hubieren adquirido

créditos durante el año anterior a la
fecha de la propuesta. No existe norma que impida que durante la
celebración de la junta, específicamente en la
discusión de la propuesta del convenio en el seno de la
junta tanto los acreedores y el deudor, si así lo
quisieren, modifiquen o alteren la propuesta del convenio, pues
con la junta lo que se busca es la aprobación por la
mayoría requerida de ley.

La Votación,
Mayoría requerida para aprobar el Convenio

La propuesta de Convenio Preventivo se aprueba por la
votación de una mayoría simple de los acreedores
concurrentes, que represente, por lo menos, dos tercios de la
totalidad de los créditos legalizados. Esta mayoría
es especialmente calificada, puesto que conlleva dos supuestos
que tienen que darse en el mismo momento, el voto personal y el
voto de capital, en primer supuesto la mayoría que debe
darse es la simple, es decir, la votación a favor del
convenio de, por lo menos, la mitad más uno de los
acreedores concurrentes, al mismo tiempo debe cumplirse el
segundo supuesto el cual es que esa mayoría simple debe
representar las dos terceras partes del total de créditos
legalizados, esto es el voto de capital. Por esto, si en una
votación se alcanzase el voto personal, pero no el voto de
capital, no se aprobaría el convenio, es decir, que se
rechazaría el convenio si la mayoría que
votó a favor, sus créditos en conjunto no sumaran
dos terceras partes del total de créditos legalizados;
igual en el caso contrario, en que los acreedores que votaron a
favor del convenio representen en sus créditos en conjunto
las dos terceras partes de los créditos legalizados, pero
esos acreedores no conformen una mayoría simple de los
acreedores concurrentes, en ese caso, también el convenio
no sería aprobado. Sin embargo, existen algunos supuestos
especiales que pueden ayudar a formar la mayoría
requerida, pues los artículos 751 y 752 afirman que tanto
los acreedores sobre los que existiere trámite de
impugnación pendiente como los rechazados por el juzgado,
podrán intervenir en la junta y sus votos, serán
tomados en cuenta solo si su voto influyera sobre la
formación de la mayoría requerida, y su voto
quedará condicionado a la aprobación definitiva de
sus créditos. Por esto, si en la votación del
convenio se necesitase que los o

aquellos acreedores que tuvieren en trámite la
impugnación pendiente o acreedores, cuyos créditos
fueron rechazados, pero tienen una apelación en
trámite, el convenio propuesto no se aprobará hasta
que se resuelvan las apelaciones del auto de verificación
de créditos. Así, pues, la homologación del
convenio deberá posponerse para cuando la situación
de esos acreedores se encuentre definida en firme.

Ejecución de
Convenio

a) Homologación

"Dentro del término de ocho días
después de realizada la junta, el juzgado se
pronunciará sobre la aprobación o la
improbación del convenio; salvo que fuere necesario
esperar que se defina la situación de los acreedores
pendientes de resolución, por tener influencia para formar
la mayoría; en tal caso, el pronunciamiento se
dejará para el momento oportuno (…) Si en la
sentencia se improbare el convenio, deberá declararse, de
una vez, el concurso o la quiebra del deudor." La
homologación del convenio por parte del juez es un control
que ejerce sobre las formalidades que exige la ley sobre
cualquier convenio preventivo y sobre el derecho de fondo que se
versa en el convenio preventivo, lo que nunca podrá el
juez es controlar la oportunidad o el merecimiento de los
acuerdos llegados; es decir nunca podrá dejar de homologar
un convenio porque los acuerdos llegados sean difíciles o
imposibles de cumplir, pues el alertar un futuro incumplimiento
no es función del juez. Dicha resolución donde se
homologa el convenio preventivo tendrá revocatoria,
apelación y casación, si procede, de acuerdo con la
cuantía, según lo establecido por el
artículo 758 del Código Procesal Civil.

b) Tipos de Convenios

El artículo 753 señala que "Si la
sentencia fuere aprobatoria de un convenio de cesión de
bienes, en ella se nombrará a dos o más miembros
escogidos de entre los acreedores, para que integren una
comisión, presidida por el curador, la cual
liquidará los bienes y distribuirá el producto. De
inmediato, deberán informar de todo al juzgado.
Artículo 753 del Código Procesal Civil. Ley
7643.

Si en la sentencia se aprobare un convenio dilatorio, la
administración de los bienes continuará en la forma
prescrita en el artículo siguiente y el juzgado
deberá tomar las providencias que estime oportunas, para
asegurar el cumplimiento del convenio. " Únicamente, este
artículo en la legislación concursal hace
mención de alguna clase de tipología en los
convenios preventivos, sin embargo no debe caerse en el error de
pensar que los tipos se acaban en los convenios de cesión
de bienes y en el convenio dilatorio, pues el Convenio Preventivo
nunca debe entenderse como restricto a una clase de
solución, pues en él se ventilara toda
solución que sea legal y merecedora de tutela, es decir,
que el juez decida que se halla dentro de la libertad de las
voluntades de las partes y que contenga los requisitos de ley,
como sería la aprobación de la mayoría
requerida.

Tipos de convenios
conforme a doctrina

En nuestro ordenamiento no existe tipología
cerrada en el convenio preventivo; al contrario, cualquier medida
que sea legal y merecedora de tutela puede incluirse en el
convenio, La doctrina ha señalado como tipos: convenio
dilatorio, convenio de cesión de bienes, convenio
remisorio, convenio de quita y espera.

Convenio Dilatorio

Se busca la eliminación de la mora y que se fije
nuevo plazo de vencimiento de la deuda, entonces el acreedor
decide dar más plazo o espera para que el deudor
continúe en su actividad con el objeto de que posea el
tiempo suficiente para que cumpla sus obligaciones.

Convenio Remisorio

También, se le conoce como Convenio de Quita, en
él se plantea el perdón o la remisión de una
parte de las sumas adeudadas, para que la parte reducida sea
cancelada en ese momento, liberándose de todo monto
adeudado, continuando con sus actividades de giro normal. La
doctrina ha afirmado que no cabe la remisión total de las
deudas, en el tanto haya minorías en oposición,
exista algún acreedor, cuyo crédito todavía
esté en vías de impugnación, o bien, que
alguno se hubiera abstenido a votar.

Convenio Mixto

Es un convenio que incluye las condiciones del convenio
dilatorio con el convenio remisorio. De esta manera, lo que
concilian es el perdón de una parte de la deuda y el plazo
extendido para pagar el resto.

Convenio de Cesión de Bienes

Cuando el deudor entrega parcial o totalmente sus
bienes, si es una entrega parcial el deudor puede continuar con
su actividad, pero si es total no puede, por la imposibilidad
material de continuar con su actividad, pero si es total no
puede, por la imposibilidad material de continuar, pero no queda
inhabilitado. Nuestro Código Procesal Civil utiliza de
forma imprecisa el concepto de cesión de bienes a los
acreedores, pues los bienes no pueden cederse (solo los
derechos), cuando en realidad se trata de dación o
entrega. Según lo dicho por el artículo 754
C.P.C.

.c) Resolución y Nulidad del Convenio
Preventivo

Durante la ejecución del convenio preventivo, en
cualquier momento, a solicitud del curador o del acreedor
afectado por el convenio, podrá pedir ante el juzgado
correspondiente la resolución del convenio, pero
únicamente en los siguientes casos:

1. Cuando las garantías prometidas por el deudor
no se otorgaren según lo pactado.

2. Cuando el deudor incumpliere cualquiera de las
obligaciones derivadas

del convenio.

Sin perjuicio de la responsabilidad penal que pudiere
establecerse, de oficio o a solicitud del curador o de cualquier
acreedor, el juzgado decretará la nulidad del convenio, si
se comprobare que el pasivo ha sido exagerado dolosamente o se ha
sustraído o simulado alguna parte importante del
activo.

En el pronunciamiento donde se decrete la nulidad o la
resolución del convenio, se declarará el concurso o
la quiebra del deudor y las concesiones otorgadas a su favor
quedarán sin efecto.

Administración y
reorganización con intervención judicial

Ha sido interés por parte de las economías
mundiales, sin ser Costa Rica la excepción, la de tutelar
las actividades productivas, sobre todo cuando, quienes las
realizan se enfrentan ante situaciones difíciles que
producen un desbalance financiero siendo riesgoso en cuanto a su
permanencia, toda vez que su desaparición
produciría, un mayor efecto negativo para la
economía.

Así, un Estado que se preste de ser Social e
intervencionista de Derecho, deberá buscan los mecanismos
necesario de tutela para evitar su extinción, a fin de que
puedan superar situaciones de crisis temporal. Junto al convenio
preventivo, se presenta la Administración y
Reorganización con Intervención Judicial", ( ARIJ)
la cual debe ser interpretada, y definida como aquel instituto
cuyo objeto es evitar que determinadas empresas caigan en
situación económica irrecuperable, por el impacto
social y económico que pueda ello causar en la estabilidad
socioeconómica del país

Este proceso concursal se encuentra regulado en el
Código Procesal Civil, a partir del numeral 709. Para su
aplicación se deben cumplir de forma concurrente, con los
presupuestos subjetivos y objetivos. Son subjetivos:

1. Personas físicas y jurídicas que
ejerzan una empresa (conjunto organizado de bienes que junto al
trabajo, se producen otros bienes o servicios, dentro de estos
están: Cooperativas, Fundaciones, sociedades Mercantiles,
sociedades Civiles. empresas agrarias. Siempre y cuando no se
excluyan por el ordinal 710, como son aquellos sujetos o
funcionarios, dueños o socios que hayan incurrido en culpa
grave o dolo, con el fin de someterse a este proceso.

Puede ser solicitada por el deudor, pero debe dar aviso
a todos los acreedores acerca de su solicitud. La
comunicación debe además indicar ante que juzgado
se está tramitando, para ello se remite al numeral 715 del
Procesal Civil. ( en la actualidad, existe con competencia
nacional el Juzgado Concursal, sito en el Primer circuito
judicial de San José. ), o bien por los acreedores,
conforme al 716 del mismo cuerpo jurídico, incluso por la
Comisión Nacional de Valores, respecto de empresas con
autorización de oferta pública de títulos
valores. (Sugeval, para empresas que están cotizando
títulos en bolsa de valores)

2. El objetivo. La empresa debe tener una trascendencia
social. Es decir que su desaparición genere un efecto
pernicioso, a una región, provincia o país, por lo
que debe analizarse el caso concreto. Se cita aquella empresa
pequeña que ante su desaparición, causaría
el cese de sus trabajadores, generando mayor desempleo, por ello
se reitera que el juez debe valorar, con la ayuda de un perito,
(quienes dentro del plazo de ocho días deberá
rendir su informe) respecto a los efectos posibles, que
podría acarrear la desaparición del sujeto de
derecho. (Ver en su integridad el artículo 709
Código Procesal Civil), Además el Código
exige como requisito para la procedencia, que no haya sido
declarada la quiebra, el concurso civil, ni estar
tramitándose un convenio preventivo. Por su parte debe
quedar muy claro que la crisis es pasajera, y que es a
través del denominado Plan de Salvamento (que es el
punto medular de este proceso concursal, el cual debe ser serio,
fundamentado y razonable), que la empresa va a salir de la
situación crítica.

La Cesación de pago. Para proceder a esté
instituto, no se requiere que ocurra, el incumplimiento en las
obligaciones, sin embargo de estarlo debe pedir la
aplicación del proceso de Administración dentro de
los seis meses siguientes a la cesación, constituyendo
prueba de prueba.

Solicitud por el deudor.

El plan de saneamiento lo somete el deudor, cinco
días después de la comunicación a las
acreedores. La resolución inicial cita por quince
días a los interesados para que presenten objeciones, asi
como un peritaje del plan. El juez puede citar a una junta entre
las partes para analizar los pro y contras del plan.
Posteriormente el juez falla aprobando o improbando el plan. Si
lo aprueba deberá indicar sus efectos y alcances, esto
durante el plazo de treinta y seis meses, plazo que es de su
ejecución.

Solicitud por el acreedor.

Con su escrito, aporta pruebas de la existencia del
estado de crisis, no requiere de un título ejecutivo, pero
sí que la obligación sea dineraria.

El juez concede diez días al deudor una vez
notificado, para que se manifieste en cinco sentidos:

• A. Acepta el estado de crisis, indicando que es
  mortal, por lo que dependiendo se aplicaría el
  concurso o la quiebra.

• B. Es cierto, pero propone un convenio
  preventivo, sea por no reunir los requisitos para la ARIJ o
  que la crisis es muy fuerte para solucionarla en treinta y
  seis meses.

• C. Es cierto y se somete a la ARIJ, en cuyo
  caso y dentro de los quince días siguientes debe
  presentar su plan de salvamento, en caso de alguna
  omisión se le conceden cinco días para su
  subsanación, bajo declaratoria de concurso civil de
  acreedores o quiebra, según sea no comerciante o
  comerciante.

• D. No acepta la crisis, propone las pruebas y
  el juez, abre un pequeño contradictorio para luego
  decidir, si la resolución es afirmativa, debe el
  deudor cumplir con lo dicho dentro del plazo de quince
  días, si es negativa, se rechaza la petición
  del acreedor y se le condena en costas más
  daños y perjuicios, esto en la vía
  ordinaria.

• E.  Enervación del proceso. No
  está en condición de discutir, en cuyo caso
  deposita lo adeudado, feneciendo el proceso. La desventaja es
  que pasa si en verdad está en crisis y solo le pago al
  acreedor solicitante, pero a otros no.

Solicitud por Sociedad. De previo debe existir un
acuerdo de la Asamblea de socios o accionistas, autorizando la
solicitud. Se trata de un acto que excede las facultades del
representante legal, por lo que será en Asamblea
Extraordinaria. Durante la ejecución del plan, los socios
no recibirán dividendos.

Solicitud por SUGEVAL. La solicitud se adapta como si
fuera un acreedor, basta el acuerdo y las pruebas pertinentes. Al
notificarle el auto al deudor, este tiene solo las cuatro
primeras posibilidades para pronunciarse.

Auto Inicial. La resolución que acoja la
solicitud deberá contener conforme al numeral 719 del
Código Procesal Civil:

1.- La instauración del régimen de
administración por intervención

judicial.

2.- El nombramiento del interventor.

3.- Si por la complejidad o envergadura de la empresa
-según resulte del plan adjunto a la gestión
inicial o de la opinión pericial- el juez lo estimare
conveniente, nombrará hasta dos asesores del interventor,
entre quienes podrá designar un abogado y un administrador
de empresas con énfasis en finanzas; ambos deberán
estar colegiados y comparecerán al despacho judicial, en
un plazo de tres días, para aceptar y jurar el
cargo.

4.- La designación de dos representantes de los
acreedores, que se tomarán de la lista suministrada por el
deudor. Deberán ser de reconocida idoneidad moral y
financiera y atender, asimismo, al interés patrimonial de
los nombrados, para que, juntamente con los dos asesores del
interventor, un representante de los trabajadores de la empresa y
el

propio interventor, integren un comité que
asesorará al titular o a los administradores, en su caso,
y fiscalizará su correcta actuación. En la misma
resolución, el juzgado fijará el monto de la
remuneración, de acuerdo con la complejidad expresada por
la asesoría, así como su forma de pago. Ni los
representantes de los acreedores ni el de los trabajadores
devengarán honorarios, pero deberán
cubrírseles los gastos directos en que incurrieren con
motivo de su gestión. En caso de empate al tomar una
decisión, el interventor tendrá el beneficio del
voto doble. El interventor dejará de integrar el
comité si, por orden del juez, asumiere la
administración de la empresa.

5.- La fijación de hora y fecha para celebrar una
asamblea general de empleados de la empresa, destinada a elegir
por simple mayoría de los presentes, a un representante y
su suplente, para que actúen en el proceso de
intervención dentro del comité. Si en esa asamblea
recibieren votos más de dos personas, se tendrán
por elegidos quienes hayan recibido la votación mayor. El
acto será anunciado en forma visible por el deudor en los
centros de trabajo, y se llevará a cabo en las
instalaciones de la empresa o en un lugar apto para tal efecto.
Si la empresa tuviere varios centros de trabajo, la asamblea se
realizará en la sede principal. Por razones de comodidad,
el juzgado podrá designar otro sitio para la
reunión y mecanismos alternativos para recabar la
opinión de los trabajadores que se encuentren en sitios
alejados y establecer cualquier procedimiento especial necesario
para facilitar la selección de los representantes de los
empleados.

Al acto concurrirán el interventor y el actuario
del juzgado, quien levantará un acta en la cual
dará fe de las personas electas; este documento se
agregará al expediente. En los juzgados donde no exista
actuario, dicha función será cumplida por el
juez.

6.- La separación de los administradores de la
empresa o la sustitución del administrador titular, cuando
de las pruebas evacuadas se desprendiere que la crisis
económica o financiera se originó en actos fuera de
las atribuciones o los poderes ostentados por ellos, ya sea con
dolo o culpa grave o con violación de la ley o los
estatutos sociales. No obstante, conservarán su
personería para sostener el procedimiento concursal y
defender, dentro de él, cualquier derecho del deudor. En
tal caso, se les seguirá teniendo como parte en su
condición de administradores. En estos supuestos, de
inmediato se procederá al desapoderamiento de los bienes
de la empresa, los cuales serán ocupados e inventariados y
se depositarán para ser custodiados por el interventor,
quien asumirá la administración provisional con el
posible asesoramiento técnico indicado en el inciso 3),
con las facultades que se enumerarán, y con la vigilancia
de los representantes de los acreedores y
trabajadores.

7.- La fijación de la fecha en que empezó
el estado de crisis económica, la cual podrá
retrotraerse en los mismos términos acordados por la ley
para la quiebra o el concurso civil, en su caso. Si el
procedimiento se convirtiere en quiebra o concurso civil, se
tendrá como retroacción a ese estado la fecha ya
fijada en este proceso.

8.- La convocatoria a todos los acreedores para que se
apersonen a reclamar sus derechos y presentar las observaciones
que estimen pertinentes al plan, dentro de los quince días
hábiles siguientes al de la publicación de la
resolución, que deberá hacerse por una vez, en un
periódico de circulación nacional.

9.- La orden de expedición, al Registro
respectivo, de un mandamiento para que se anote la existencia del
proceso al margen del asiento de inscripción de la
empresa, cuando fuere una persona moral, y de todos los bienes
registrados a su nombre o en proceso de
inscripción.

10.- Cualquier otra medida que el juzgado considere
necesaria para garantizar los derechos e intereses de las partes
en el objeto y en el resultado del proceso.

11.- Una orden al titular de la empresa o a su
representante, si el procedimiento hubiere sido promovido por un
acreedor, de cumplir con los requisitos señalados en
artículo 713 incluido el plan de salvamento, dentro del
plazo improrrogable de quince días. Cuando el juez tenga
por cumplidos formalmente estos requisitos, se producirán
los efectos indicados en el artículo 715. La
petición del acreedor se tendrá en cuanto a
él como aquiescencia, si su obligación fuere ya de
plazo vencido.

El Interventor es un fiscalizador.

Su nombramiento y atribuciones se regulan en los
ordinales 720, 721, 722 y 726 del Código Procesal Civil.
Se destacan:

Requisitos:

1.- Ser una persona de capacidad y honradez reconocidas
y representar, con imparcialidad, los intereses de los acreedores
y los del deudor.

2.- No podrá ser pariente, hasta el cuarto grado
de consanguinidad o afinidad, del juez ni de los representantes
de la empresa intervenida.

3.- Se seleccionará de la lista que haya
levantado la oficina correspondiente de la Corte Suprema de
Justicia. Se considerará el giro ordinario de la empresa,
con el fin de que el interventor sea una persona especializada en
la rama respectiva. De existir varias personas calificadas, se
seleccionará atendiendo rigurosamente a su turno dentro
de

la lista. El nombrado deberá aceptar el cargo
dentro de un plazo de tres días y se librará una
certificación que acredite su personalidad, que
deberá ser inscrita en el Registro
Público.

Atribuciones y deberes del interventor

La personería de la empresa recaerá sobre
el interventor, desde que asuma la administración. Aparte
de las obligaciones impuestas por otras normas de esta ley (
Código Procesal Civil), el interventor tendrá los
siguientes deberes:

1.- Velar por que se publique el edicto de ley y se
comunique lo que el juzgado ordene.

2.- Verificar la información suministrada por los
representantes de la empresa en la solicitud inicial e informar
al juzgado cualquier incorrección o
anomalía.

3.- Asesorar y fiscalizar, conjuntamente con los
auxiliares, la administración de la
administrada.

4.- Examinar el plan de administración propuesto
por la empresa y, siempre con el auxilio del comité
asesor, informar al juzgado, mediante la relación
circunstanciada de la situación de la empresa, acerca de
su procedencia o bien, sugerir modificaciones necesarias, para
que el plan sea idóneo para el salvamento de la
empresa.

5.- Verificar la lista de acreedores y exponer su
criterio sobre las reclamaciones formuladas o las que plantee
cualquier interesado.

Remuneración del interventor

Sus honorarios serán equivalentes, por lo menos,
a cinco salarios base mensuales del oficinista 1 que aparece en
la relación de puestos de la Ley de Presupuesto Ordinario
de la República vigente en el año correspondiente.
No obstante, si la autoridad judicial, mediante resolución
razonada, decreta el desapoderamiento de la empresa en los
términos del inciso 6) del artículo 719, el
interventor devengará una remuneración equivalente
al salario del gerente general de la empresa por
intervenir.

Remoción del Interventor

En cualquier caso, si el interventor fuere removido de
su cargo, perderá el derecho de percibir honorarios a
partir de la firmeza de la resolución que así lo
ordene. No debiendo reintegrar las sumas ya
percibidas.

Efectos de la resolución Inicial. Estos son de
dos tipos Procesales y Sustantivos o de fondo:

Procesales o formales:

La resolución que declare válidamente
presentada y admitida la solicitud del promoviente,
provocará la paralización de las pretensiones
ejecutivas individuales, comunes, hipotecarias, prendarias y de
cualquier otro tipo.

Se exceptúan:

1.- Aquellas en que hubiere remate ya debidamente
notificado al solicitante.

2.- Aquellas en que los bienes que se pretende vender o
rematar no pertenezcan a la intervenida.

3.- Las alimentarias.

4.- Las laborales.

5.- Aquellas en las que el bien le pertenezca al deudor,
pero no sea indispensable para el funcionamiento normal de la
empresa. Dictada la resolución inicial, no podrá
promoverse ningún otro procedimiento concursal, mientras
no exista resolución firme que la rechace de plano. Las
peticiones de quiebra o de concurso civil se suspenderán
de pleno derecho si, en el momento de presentarlas, no se hubiere
pronunciado la declaratoria respectiva.

Mientras los acreedores no tengan la posibilidad de
ejercitar su derecho, no correrá, en su perjuicio, plazo
alguno de prescripción ni de caducidad.

Como sustantivos de la resolución
inicial

1. Ejecución inmediata a partir de la firmeza en
todos sus extremos.

2- La exigibilidad inmediata de las obligaciones en
favor de personas jurídicas, derivadas del pago de cuotas
o de la suscripción de acciones por los socios o los
accionistas.

2.- La imposibilidad de socios de retirar dividendos.
Hasta que finalice el proceso, siempre y cuando esté no se
convierta en quiebra o en concurso civil.

3.- La suspensión de pagos establecida en el
proyecto del plan presentado para su discusión,
será aplicable a las obligaciones vencidas del deudor,
salvo las que no resulten afectadas por el procedimiento de
intervención, de acuerdo con el artículo 723 del
Código Procesal. Los acreedores afectados por la
suspensión podrán recibir únicamente los
pagos parciales, conforme al procedimiento de ejecución
del plan de salvamento. La resolución reducirá, de
inmediato, de allí en adelante y hasta nueva
resolución judicial, el pago de intereses sobre todas las
deudas anteriores a la presentación, incluidas aquellas
cuya pretensión individual no se afecta, a la tasa
básica pasiva, que el Banco Central de Costa Rica calcula
para deudas en colones y a la tasa internacional conocida como
"Prime Rate" para las deudas en dólares. Pero, cuando los
intereses establecidos en los respectivos títulos o
contratos sean menores, se estará a lo antes estipulado.
Los intereses que el acreedor deje de percibir serán
adicionados al principal de la deuda aunque no generarán,
a su vez, intereses. Serán cancelados cuando la empresa
tenga mayor capacidad de pago, según resolución que
dicte el juez y previo estudio pericial que así lo
recomiende.

4.- La nulidad de las cláusulas contractuales que
prevean la rescisión de contratos, en caso de sobrevenir
procesos concursales preventivos.

5.- La inexigibilidad de las multas administrativas o
fiscales, de cualquier naturaleza y de las cláusulas
penales de carácter contractual. Los acreedores de las
obligaciones a que estas cláusulas se refieren,
sólo podrán percibir intereses en los
términos resultantes del plan, salvo que el monto fuere
inferior; en cuyo caso será ese el monto por
cubrir.